Sobre los contratos de fianza civil y mercantil

La fianza es un contrato unilateral de garantía, muy habitual tanto en los contratos celebrados con consumidores como en los contratos mercantiles, en el que ambas partes contratantes son empresas o profesionales. 

Precisamente por tratarse de un negocio jurídico tan frecuente, su característica esencial, que es el hecho de garantizar personalmente al acreedor el cumplimiento de una obligación ajena, es sobradamente conocida por el conjunto de la sociedad. 

A pesar de que la finalidad de la fianza es idéntica en ambos tipos de contratos, la ley regula de diferente manera la fianza civil, prestada en un contrato celebrado con consumidores, de la fianza mercantil, prestada en el marco de un contrato suscrito entre empresarios o profesionales, de forma que se dota de mayor protección a los primeros. 

La fianza civil se regula en el Título XIV del Libro IV del Código Civil –de las obligaciones y contratos— en los artículos 1.822 a 1.856. Como notas esenciales, destacan su carácter accesorio y subsidiario, pues la responsabilidad del fiador solamente nacería una vez constatada la insuficiencia de bienes del deudor. Se trata del denominado beneficio de excusión, ligado al beneficio de orden, que exige que se requiera el pago del deudor con carácter previo al fiador.

También se beneficia el fiador del denominado beneficio de división, en virtud del cual, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos, siendo así que el acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer.

Ahora bien, este régimen de beneficios de los que parte el Código Civil no tiene carácter imperativo sino dispositivo, por lo que admite pacto en contrario, de modo que la excusión y el orden no tendrán lugar cuando el fiador hubiera renunciado expresamente a ellas, cuando se hubiera obligado solidariamente con el deudor, cuando el deudor se encontrase en quiebra o concurso, o cuando el deudor principal no pudiera ser demandado judicialmente dentro del Reino.

Conviene aclarar que la solidaridad en el afianzamiento de contratos de consumo no se presume, por establecerlo así el artículo 1.137 CC, de forma que, salvo pacto en contrario, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.

Vemos, por lo tanto, que tratándose de una fianza convencional, su extensión y límites vendrán marcados por lo pactado por las partes dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil. En la práctica, por lo general, los fiadores prestan su garantía solidariamente con el deudor principal y con el resto de fiadores, si los hubiere, renunciando expresamente a los beneficios de orden, división y excusión, lo cual es lógico atendiendo a que el acreedor busca el cobro de su crédito de la forma más rápida posible, dirigiéndose en tal sentido contra la persona solvente.

Dicho esto, el contrato de fianza civil se encuentra sometidos tanto al control de incorporación como al de transparencia.

En este sentido, no son infrecuentes las demandas que últimamente se han interpuesto frente a las entidades bancarias en las que el fiador o el prestatario reclama la nulidad de la cláusula de afianzamiento por considerar que se trata de una condición general de la contratación y que la misma es abusiva y, por lo tanto nula, al no superar el control de transparencia, apoyando su pretensión de nulidad en la ausencia de información al fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la garantía prestada.

Sin embargo, tal fórmula jurídica no es correcta, pues no es posible sustentar la pretensión de nulidad del afianzamiento en la abusividad de la cláusula donde se incorpora al contrato de préstamo o de crédito porque, como hemos dicho anteriormente, no nos encontramos ante una cláusula que forme parte de un contrato, sino ante un contrato en sí mismo, típico y autónomo, regulado en el Código Civil, de forma que el deudor principal es un tercero en la relación obligacional que une al acreedor con el fiador.

Por tal motivo, no nos encontramos ante una condición general de la contratación, en los términos del artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, pues esta norma exige que el examen de legalidad recaiga sobre una cláusula y no sobre un contrato, lo que determina que la acción de nulidad no pueda sustentarse en la abusividad de la cláusula donde se incorpora este contrato, sino que debería ejercitarse a través de las normas generales de nulidad de los contratos, esto es, por error o vicio en el consentimiento o cualquier otro motivo de nulidad de los contratos.

A lo que debe añadirse que, tratándose de un negocio jurídico propio y autónomo, la legitimación activa para instar su nulidad no recaería en el deudor principal, sino en el fiador, como titular de la relación jurídica que le une con el acreedor.

Por lo tanto, el cauce adecuado para instar la nulidad del afianzamiento sería exclusivamente el que establecen los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil y, desde esta óptica, no parece muy razonable que pueda prosperar la declaración de nulidad del contrato, atendiendo a que precisamente por tratarse de un negocio jurídico tan generalizado, es público y notorio el conocimiento por parte de la población de las características básicas de este tipo de contratos y de sus consecuencias económicas, esto es, la obligación de responder de la deuda ajena como si fuera propia.

Cuestión distinta es la posibilidad que existe de examinar la abusividad de la extensión de la fianza, esto es, los límites de la misma en lo que a los términos pactados entre acreedor y fiador se refiere.

Dado que las disposiciones del Código Civil parten de la base de que asisten al fiador los beneficios de excusión, orden y división, así como la mancomunidad de la obligación, todos estos aspectos se encontrarán sometidos al control de inclusión y de transparencia.

A estos efectos resulta discutible, en función del perfil del fiador, si la simple mención en el contrato a la renuncia a estos beneficios, o la referencia que se haga a la solidaridad de la obligación, superaría el control de transparencia, pues son muchas las circunstancias y los factores que intervienen a la hora de que el fiador pueda conocer las implicaciones jurídicas y económicas del afianzamiento.

Al margen del conocimiento previo que el fiador pudiera tener sobre las implicaciones de la fianza, considero que se entendería superado el control de transparencia en aquellos casos en los que el contrato advirtiese que el acreedor podría dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador, conjuntamente o individualmente contra cualquiera de ellos, para reclamar la deuda existente, pues en este supuesto quedaría clara la extensión de la responsabilidad del fiador frente al acreedor y quedaría explicada en términos fácilmente comprensibles para cualquier persona la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión antes examinados.

Hasta aquí las notas básicas del afianzamiento civil. Por su parte, los afianzamientos mercantiles se regulan en el Código de Comercio, Título IX, en los artículos 439 a 442, constituyendo una garantía personal para satisfacer una deuda entre profesionales, empresarios o sociedades mercantiles.

Estos artículos establecen que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante, que el contrato deberá constar por escrito y que, salvo pacto en contrario, es gratuito.

La pregunta que surge es si, en lo no contemplado por el Código de Comercio, son de aplicación las normas del Código Civil. Es decir, ¿se parte aquí también de una presunción de mancomunidad de la obligación y de que los beneficios de división, orden y excusión son aplicables al fiador salvo pacto en contrario?

La respuesta, con carácter general, es negativa, de tal manera que la solidaridad del fiador con el deudor principal se presume por defecto en este tipo de contratos, siempre que el garante guarde algún tipo de relación o vínculo con la actividad empresarial afianzada. 

Por lo tanto, dada la presunción de solidaridad de la obligación, el fiador pierde el beneficio de exclusión, tal y como se establece en el artículo 1.831 del Código Civil, sin perjuicio de que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, éstas puedan también convenir que su responsabilidad sea mancomunada y con los límites que en cada momento quieran establecer.

Así se ha considerado desde la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989, justificando la solidaridad por la necesidad de otorgar las necesarias garantías a todas las operaciones mercantiles, entendiéndose que la garantía para satisfacer una deuda entre sociedades mercantiles debe ser considerada indistinta. Esta doctrina ha permanecido pacífica hasta el día de hoy, de forma que tanto el Tribunal Supremo –entre otras en sentencia de número 434/2004—como la jurisprudencia menor, –entre otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, número 97/2014, de 10 de febrero, o de Valencia, Sección 9ª, número 636/2017, de 27 de noviembre—han declarado la solidaridad del fiador en este tipo de contratos.

Ahora bien, siendo cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código de Comercio, se reputa mercantil –y por ende solidario— todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, existe una excepción a esta regla. 

Es el supuesto en el que el fiador fuese una persona física constituida en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, siempre que éste no actuase en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantuviese con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social.

A ello se refiere el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, al establecer que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

En definitiva, cuando concurren las circunstancias antes apuntadas, el fiador de un contrato mercantil no se ve afectado por la regla general de la solidaridad, sino que adopta a todos los efectos la condición de consumidor, lo que implica que, salvo pacto en contrario, se le apliquen los beneficios de excusión, orden y división, así como el control de transparencia en cuanto a los límites del afianzamiento, lo que rompe con la incondicional terminología del artículo 439 del Código de Comercio.

Mención aparte merecen tanto el aval a primer requerimiento, que tiene un tratamiento jurídico diferente, como los avales del Estado que, aunque garanticen operaciones mercantiles, tienen carácter subsidiario, sin perjuicio de que permitan el pacto en contrario.

En conclusión, aunque tanto el afianzamiento civil como el mercantil tienen por objeto garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación ajena, el tratamiento jurídico que reciben por parte del legislador es diferente, pues mientras que en los contratos celebrados con consumidores los fiadores se benefician inicialmente de los beneficios de división, orden y excusión, no sucede lo mismo con los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, en los que el fiador responderá de forma solidaria con el deudor principal, salvo si se trata de una persona física sin vínculos con la sociedad afianzada, en cuyo caso se le reputará consumidor.