Rescisión de pagos en créditos ICO: ¿Son recuperables los fondos desviados?

Hacía tiempo que en el imaginario popular y profesional se venía interiorizando que, en algunos casos, determinadas financiaciones que contaban con la garantía del paraguas ICO COVID-19 habían tenido una finalidad diferente a la prevista en la norma y, tarde o temprano, el escenario de la posible reintegración de determinados pagos realizados contra la concesión de esas financiaciones estaba latente.

Por fin, el pasado 1, 2 y 3 de julio de 2023 el Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de Pontevedra ha dictado tres interesantes sentencias en relación con Créditos ICO concedidos en virtud del Real Decreto Ley 8/2020 en el ámbito concursal y la posible reintegración de aquellas operaciones que con cargo a esos ICOS COVID se habían producido.

Todas ellas comparten un supuesto de hecho prácticamente idéntico y que se procederá a analizar de forma conjunta, en el que la Administración Concursal presentó una demanda de Incidente Concursal contra la concursada y la entidad bancaria, en la que se pretendía la rescisión de los pagos realizados a favor de ésta última, con cargo a fondos obtenidos de una póliza con garantía ICO concedida por la misma entidad.

De este modo, cabe preguntarse ¿Son rescindibles los pagos efectuados por el concursado con cargo a un crédito ICO? En caso afirmativo, ¿Qué circunstancias han de concurrir para poder ejercitar la acción rescisoria prevista en los artículos 226 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal?

Es necesario diferenciar dos escenarios:

I. Cancelación de cuantías pendientes con anterioridad a su vencimiento.

La entidad bancaria concede a la concursada una póliza de crédito ICO y acto seguido se utiliza esa cantidad para amortizar anticipadamente deudas pendientes que la propia concursada mantenía con esa entidad, aún existiendo otros acreedores con deudas ya vencidas. La Sentencia descarta que pueda considerarse un acto de compensación y lo considera un acto de carácter unilateral de cancelación de posiciones deudoras.

Resultan determinantes dos cuestiones, por una parte, la inminente situación de insolvencia en la que ya se encontraba la concursada en el momento de la operación y que pocos meses después se convertiría en una insolvencia actual, y por otra, los créditos no estaban vencidos ni eran exigibles en el momento de su abono. Todo ello impide que puedan ser considerados como un acto ordinario de la actividad del deudor.

Se trata de operaciones que carecen de justificación y suponen una vulneración de la par conditio creditorum, se priva a acreedores con créditos ya vencidos y exigibles de obtener el cobro de al menos una parte de lo adeudado.

II. Cancelación de deudas ya vencidas.

En este supuesto el acto no sería rescindible ya que, recordemos, el fin último del Real Decreto Ley 8/2020 era financiar a las empresas para que pudiesen atender a sus obligaciones corrientes como gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante y vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez.

No obstante, pueden concurrir situaciones excepcionales en virtud de las cuales sí se puedan llegar a rescindir las cantidades ya abonadas, como es el caso en los supuestos enjuiciados, en los que se vulnera el espíritu del Real Decreto Ley 8/2020.

De los hechos probados se evidencia que las cantidades percibidas en virtud del crédito ICO se han utilizado exclusivamente para amortizar de manera anticipada obligaciones contraídas con la propia entidad bancaria concedente, excluyendo a los demás acreedores, que incluso podían disponer de un derecho de crédito privilegiado, en un momento de técnica insolvencia de la ahora concursada.

Todo ello, no solo supone una flagrante vulneración de la par conditio creditorum, sino que atenta contra la finalidad del Aval Estatal.

El juzgado estima la acción rescisoria respecto a los dos supuestos planteados y, acuerda la ineficacia de éstos y al tratarse de actos unilaterales, trasladando al receptor del pago la carga de restituir lo recibido en la masa activa con la inclusión del crédito resultante en la lista de acreedores. No obstante, estos créditos se calificarán como subordinados al haberse apreciado mala fe como dispone el art. 236.3 TRLC.

Sin duda, las referidas Sentencias van a suponer un nuevo paradigma en el mundo concursal donde entendemos que el supuesto va a ser más común de lo esperado.