Aspectos prácticos del retracto del crédito litigioso

Durante estos últimos años, las entidades bancarias han cedido numerosas carteras de créditos a fondos de inversión, de forma que el cesionario ha pasado a ser el nuevo acreedor, ocupando la posición jurídica de la entidad cedente, que desaparece por completo de la relación que le unía con el deudor.

Y, si bien el consentimiento del deudor cedido es irrelevante e innecesario para poder llevar a efecto la cesión del crédito –salvo que así se hubiera pactado— éste podrá, en determinadas circunstancias, extinguir la deuda pagando lo mismo que el cesionario pagó por el crédito, junto con sus intereses y costas. Es decir, se exige que la transmisión sea onerosa, por precio en dinero, y no gratuita.

Es lo que se ha venido a denominar, impropiamente, retracto del crédito litigioso. Impropiamente porque, según ha considerado la doctrina mayoritaria, no se trata de un auténtico derecho de retracto, al no concurrir el requisito de subrogación del deudor cedido en los derechos del cedente sino que, por el contrario, se trata de una simple forma de extinción de la obligación.

Así lo establece el artículo 1.535 del Código Civil, a cuyo tenor vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Añade el precepto que se considerará litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda, y que el deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.

La ley establece una serie de excepciones en el artículo siguiente, relativas a las cesiones hechas a un coheredero o codueño del crédito cedido, a un acreedor por el pago de su crédito, y al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda, de forma que, en cualquiera de estos casos, el deudor no tendrá derecho a retraer el crédito.

No vamos a entrar a examinar si en la actualidad sigue teniendo sentido esta norma, atendiendo a sus remotos antecedentes –La Ley Anastasiana–y a su finalidad, que era la paz, el fin de los procesos y el favor del débil, que se justifica por razones de humanidad y benevolencia (“tam humanitatis, quam benevolentiae plena”), pues lo cierto es que tal cuestión carece de trascendencia práctica al seguir vigente y desplegar todos sus efectos.

Por lo tanto, pasamos a responder a algunas de las cuestiones que con más frecuencia se plantean en relación con esta figura jurídica.

¿Qué debemos entender por “crédito”?

Si bien por un sector doctrinal se consideraba que el alcance de este término era muy restrictivo, limitándose a los créditos dinerarios, tal interpretación ha sido superada a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo número 976/2008, de 31 de octubre, donde se concluye que el vocablo crédito debe ser entendido en un sentido amplio, comprendiendo todo derecho individualizado transmisible, sin que quede limitado, por lo tanto, a los créditos dinerarios. Así se fijó como doctrina jurisprudencial en la referida sentencia, lo que hace estéril cualquier discusión al respecto.

¿Qué debemos entender por “litigioso”?

Aunque el artículo 1535 CC establece que lo es aquel en el que el deudor haya contestado la demanda, la doctrina judicial ha matizado que únicamente pueden ser considerados como litigiosos aquellos que no pueden existir sin una sentencia firme, añadiendo que la oposición del deudor debe versar, necesariamente, sobre cuestiones de fondo, esto es, sobre la existencia, naturaleza, extensión o cuantía del crédito, y no simplemente sobre aspectos procesales en los que no se discuta la deuda o alguno de sus aspectos esenciales.

Así pues, no serán litigiosos aquellos créditos sobre los que haya recaído sentencia firme, los que no se hayan llegado a reclamar judicialmente, ni aquellos otros que, encontrándose en el curso de un procedimiento judicial, bien no se haya contestado aún la demanda, bien la oposición se haya limitado a aspectos puramente procesales, sin haber entrado a debatir la existencia, realidad o cuantía de la deuda o del derecho de que se trate.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 añade que debe admitirse también la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía, ex artículo 496.2 LEC, pero no comparto tal afirmación por dos razones. La primera, porque la rebeldía implica necesariamente que no se ha contestado la demanda, lo que infringiría de forma directa lo dispuesto en el artículo 1.535 CC, pues la Ley no dice que es litigioso el crédito desde que hubiera transcurrido el plazo para contestar la demanda, sino desde que efectivamente se conteste la misma, lo que excluye la situación de rebeldía. De lo contrario, carecería de toda razón de ser la exigencia que impone la Ley de tener que contestar la demanda, lo que implica una conducta activa del deudor cedido, y no simplemente pasiva.

Y, en segundo lugar, porque no puede gozar de mejor condición quien se encuentra en rebeldía procesal, que quien ha contestado la demanda, aunque oponiéndose solamente por motivos procesales, pues tampoco en este caso la Ley exime a la parte actora de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión.

¿Qué plazo hay para ejercitar la acción? ¿Es precisa la consignación del precio junto con la demanda?

La Ley exige que la acción se ejercite en un plazo de nueve días desde que el cesionario le reclame el pago, siendo éste un plazo de caducidad que no admite interrupción.

Ahora bien, tal como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, de 9 de octubre de 2009, el dies a quo para el cómputo del plazo es aquél en que el deudor tenga conocimiento pleno de la transmisión, con todos sus elementos esenciales, entre los que se encuentra el precio de la cesión.

Ello conduce a una cuestión especialmente controvertida, que es la relativa a la necesidad de consignar el precio como condición indispensable para el ejercicio de la acción. La sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de septiembre de 2016, entendió que no se puede exigir al deudor la consignación del precio cuando éste no es conocido, y ello con independencia de que el artículo examinado no exige expresamente la consignación.

Sin embargo, no comparto que el deudor cedido pueda ejercitar la acción de retracto del crédito sin tener conocimiento del precio y haciendo simplemente ofrecimiento de su consignación pues, de ser así, no se estaría ejercitando la acción de retracto, sino una simple expectativa o posibilidad de llevarlo a cabo una vez que el deudor conozca el precio.

Dicho otra manera, ¿qué pasaría si el precio de la cesión hubiera sido por el importe de la deuda? ¿Acaso en esta circunstancia, o en otras parecidas donde el descuento fuera irrelevante, interesaría al deudor ejercitar el retracto? Entiendo que no, y por eso mismo considero que la demanda no tendría por objeto el ejercicio de tal acción, sino tan solo una simple posibilidad de llegar a ejercitarlo, lo que sería contrario a la naturaleza del retracto, que exige el conocimiento previo por el deudor cedido del importe de la cesión.

Precisamente por tal motivo, es por el que el plazo de los nueve días comienza a computarse desde que el deudor tenga conocimiento de los elementos esenciales de la transmisión y no simplemente desde la reclamación del acreedor. Por lo tanto, si el cesionario no facilita esos datos voluntariamente, el deudor tendrá a su alcance las diligencias preliminares contra éste, con objeto de conocer aquellos hechos, elementos o datos que sean necesarios e indispensables para iniciar correctamente el proceso, y en este caso el proceso no podría existir sin el conocimiento previo por parte del deudor de ese dato.

En definitiva, una cosa es que el plazo para ejercitar la acción quede en suspenso hasta que el cedido conozca todos los aspectos esenciales de la transmisión, y otra diferente es que, conocido el precio, el deudor no lo deba consignar al interponer la demanda, en cuyo caso ésta no debería prosperar al existir un defecto formal que impediría entrar a conocer del fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, en sentencia número 404/2006, de 19 de octubre, al considerar que la consignación del precio, junto con sus intereses, es un requisito esencial e insoslayable para poder ejercitar la acción, cuestión ésta que comparto, pues así parece inferirse de la literalidad de la norma.

¿En qué tipo de procedimientos puede ejercitarse la acción?

La acción podrá ejercitarse tanto en procedimientos declarativos, como en procedimientos de ejecución, tanto de títulos no judiciales como de bienes hipotecados, lo cual parece lógico atendiendo a que la fase de oposición de los procesos de ejecución tiene naturaleza plenaria y lo decidido en los mismos tiene efectos de cosa juzgada. Lógicamente, la acción no podría plantearse en el curso de un procedimiento de ejecución de título judicial, pues ello implica la existencia de una resolución firme que no deja abierto al debate la existencia de la deuda, su exigibilidad o cuantía, pues el crédito ya habría sido reconocido a favor del acreedor.

Ahora bien, la acción no se podrá tramitar como un incidente dentro del proceso de ejecución, sino que precisará la interposición de un proceso declarativo.

¿Quién puede ejercitar la acción y frente a quién?

Respecto a las personas que se encuentran legitimadas para interponer la acción, el artículo 1535 del Código Civil menciona exclusivamente al deudor, si bien la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015 hace una interpretación amplia o extensiva del término deudor, incluyendo también a los fiadores, e incluso al hipotecante no deudor, al ser garante real de la operación, y al tercer poseedor de la finca hipotecada.

Las razones que ofrece la Audiencia se sintetizan en que el vocablo deudor no puede excluir a quienes sean responsables no deudores, pues la deuda repercute también en su esfera económica y patrimonial.

A pesar de los razonamientos que ofrece la sentencia, no los comparto, pues la figura jurídica del deudor es diferente de la del fiador, de la del hipotecante no deudor y, por supuesto, de la del tercer poseedor. Prueba de ello es el propio artículo 685 LEC, que distingue entre esas tres figuras, así como el hecho de que el procedimiento de ejecución hipotecaria no se dirige frente a los fiadores, pues no es la acción personal la que se ejercita, sino la real, de modo que, no siendo parte en el procedimiento, es cuestionable que puedan ejercitar la acción de retracto.

Por tal motivo, si el precepto examinado dispone que solamente el deudor puede retraer el crédito, no se debería hacer extensiva la norma a otras personas, como el fiador, el hipotecante no deudor y, mucho menos, al tercer poseedor, pues la norma nada dice sobre ellos.

De hecho, solamente en el caso de que el deudor ejercitase esta facultad, el crédito quedaría extinguido, mientras que en el resto de casos se sustituiría esa deuda por una nueva a favor del fiador, del hipotecante no deudor o del tercer poseedor, pero la deuda no quedaría extinguida con el pago realizado al cesionario, pues en buena lógica quien hubiese pagado tendría acción de repetición frente al deudor por el importe satisfecho, estableciéndolo así el artículo 1.839 del Código Civil.

Lógicamente, el fiador carecería de acción para reclamar al deudor más allá de lo pagado, no solo porque así lo dispone el expresado artículo 1.839, sino porque tampoco ello sería lógico ni razonable atendiendo a la finalidad del retracto, que es dar la oportunidad al deudor de extinguir la deuda. De lo contrario, se confundirían las figuras del cesionario del crédito y del retrayente no deudor, lo que no es ni el objeto ni el espíritu de la norma.

Por lo que a la legitimación pasiva se refiere, solamente la ostenta el cesionario, pero no el cedente, toda vez que es quien ostenta la titularidad exclusiva de ese crédito y de quien, precisamente, se pretende retraer el mismo reembolsándole el precio pagado, junto con sus intereses y costas.

El retracto, por su propia naturaleza, exige necesariamente que el crédito litigioso se haya transmitido al cesionario, que se haya consumado la cesión, en cuyo momento el cedente pierde todo derecho sobre el mismo y su posición jurídica pasa a ser ocupada por el cesionario, que es quien le sustituye en todos sus derechos y obligaciones, naciendo en ese instante la nueva relación jurídica y el derecho del deudor cedido a retraer el mismo en los plazos legalmente establecidos cuando fuere requerido de pago.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 11 de mayo de 1992, al declarar que “la acción de retracto ha de dirigirse necesariamente contra el comprador, que es quien, si triunfa, va a sufrir la subrogación en su posición de parte en el contrato en favor del retrayente. De ahí que éste no necesite demandar al vendedor también para que la relación procesal se constituya debidamente, como tendría que suceder si el retracto supusiese la resolución del contrato de venta con recuperación del dominio por el enajenante siendo éste quien habría de transmitir al retrayente.”

¿Cabe el retracto del crédito en las transmisiones realizadas en bloque, por sucesión universal?

Para terminar, se ha planteado la posibilidad de que el deudor pueda ejercitar el derecho de retracto cuando su crédito se haya transmitido en bloque, por sucesión universal, y no de forma individualizada, habiendo dado respuesta a ello el Tribunal Supremo en la sentencia número 165/2015, de 1 de abril, en la que destaca que en la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque éstos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica, de tal manera que no cabe proyectar la figura del crédito litigioso a estos supuestos.

No hay que confundir estas específicas formas de transmisión de activos, basadas en la legislación de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con las cesiones de varios créditos individualizados agrupados en una misma escritura, pues en este caso se podría cuantificar el precio de cada uno de los créditos transmitidos mediante una sencilla operación aritmética, aplicando las reglas de la proporcionalidad.

Y tampoco cabe reconocer el derecho de retracto respecto de los créditos que, por imperativo legal, deben transmitir las entidades bancarias a la sociedad de gestión de activos, pues así se establece en el artículo 36 de la Ley 9/2012, de de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyo apartado 4 se especifica que, para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil, lo que zanja cualquier posible debate sobre el derecho del deudor cedido.

Conclusión

En resumen, la figura del retracto del crédito litigioso sigue siendo controvertida respecto de determinadas cuestiones, como la necesidad de consignar el precio y la legitimación activa para instarlo, si bien constituye un instrumento de gran interés del que dispone el deudor, y quizá el fiador y el hipotecante no deudor, para extinguir el crédito abonando lo pagado por el cesionario, junto con sus intereses y costas, siendo su finalidad no solamente social, de protección del deudor frente a los especuladores, sino también de orden público, persiguiendo el fin de los pleitos y la disminución de la litigiosidad existente.