Las entidades financieras como administradores de hecho en procesos de refinanciación

La figura del administrador de hecho es una realidad recurrente en el marco mercantil. La consideración de sus efectos jurídicos tiene un origen jurisprudencial y actualmente se encuentra equiparado al administrador de Derecho en cuanto al ámbito de responsabilidad en virtud del artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Para la calificación de administrador de hecho se deben cumplir una serie de elementos positivos y negativos, basados en el desarrollo de una gestión de la sociedad de forma habitual y autónoma, así́ como en la irregularidad del cargo. En la actualidad, se han ido desarrollando nuevas modalidades de administración de hecho, entre las que se pueden destacar en el escenario preconcursal, los Covenants, incluidos en los acuerdos de refinanciación de las sociedades mediante los cuales las entidades de crédito asumen en mayor o menor medida el control de la gestión y representación de la sociedad deudora.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar las consecuencias de esta consideración desde el punto de vista concursal. En primer lugar, los créditos de las entidades bancarias podrían ser calificados como subordinados en base a lo dispuesto en los artículos 281.1.5º y 283.1.2º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante “TRLC”), al tener los administradores la consideración de personas especialmente relacionados con el concursado persona jurídica por la posición de dominio que gozan y capacidad de influir en las empresas deudoras desde el interior.

Sin embargo, en virtud del artículo 283.1. 2º TRLC se trata de una condición automática que se otorga a “los administradores, de Derecho o de hecho”. Esta calificación instantánea supone la asunción de que el mero hecho de haber tenido la posibilidad de influir en la sociedad, o manejar información privilegiada, ya conlleva la cualificación como persona especialmente relacionada con el concurso persona jurídica, mientras que no se tiene porqué haber dado ningún tipo de injerencia en la gestión de la sociedad.

Por otra parte, en caso de haberse dado una injerencia efectiva en la administración de la sociedad, característica que acarrea la propia consideración de administrador de hecho, esta no tiene por qué́ ser una influencia negativa, bien para la sociedad incluso para los acreedores restantes. De este modo, en estos casos debemos preguntarnos si debería existir también la subordinación de créditos propia del artículo 281.1. 5º TRLC.

Asimismo, conviene resaltar que se subordinan los créditos de las entidades financieras administradoras de hecho que se consideren como tal al momento de la declaración del concurso y durante los dos años anteriores, sin tener en consideración el momento en el que surgen estos y el tiempo en el que las entidades inician su intervención en la administración de la sociedad.

Además de esto, es posible que las entidades de crédito hagan frente a la cobertura del déficit concursal. Dicha responsabilidad concursal se establece en el artículo 456.1 TRLC, por declarar al administrador de hecho como persona posiblemente afectada por la calificación del concurso como culpable, en tanto sus conductas hayan podido intervenir en dicha clasificación.

Anteriormente a la reforma de la Ley Concursal, en la que se plasman los mismos artículos mencionados con anterioridad, el panorama de alguna forma se suavizó aparentemente para las entidades de crédito, con la modificación introducida en el artículo 93.2. 2º último párrafo inciso final de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, operada por la Ley 19/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal. Esto fue recogido por el Texto refundido de la Ley Concursal en su artículo 283.2.

De dicho precepto cabe extraer tres conclusiones principales. En primer lugar, si tenemos en consideración los acreedores que hayan capitalizado sus créditos en los términos establecidos en el primer inciso del precepto no tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de sus créditos como consecuencia de la refinanciación, aunque ostenten la condición de administradores de Derecho, se puede desprender que tampoco tendrán dicha consideración los que puedan entenderse que son administradores de hecho.

Por otra parte, es cierto que los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pago se excluyen de la consideración de administradores de hecho, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad, no siendo el caso en cambio, por la existencia de otras circunstancias probadas que pudieran justificar su consideración de administradores de hecho. Es decir, si estas entidades cometen injerencias en la administración del deudor más allá́ de las derivadas del plan de viabilidad pueden reputarse administradores de hecho siempre que cumplan los elementos para tal consideración.

Por último, no cabe duda en que en las circunstancias anteriores se excluya a dichos refinanciadores como administradores de hecho a fin de la calificación de sus créditos, pero no resulta del todo claro si también quedarían excluidos a los efectos de su posible declaración como responsables concursales en base a lo dispuesto en el artículo 456.1 TRLC.

Con todo ello, se puede concluir que la reforma pretende excluir, en la mayor forma posible, a las entidades financieras en procesos de refinanciación de cualquier consecuencia concursal basada en su posible calificación como administradores de hecho, al menos en lo que se refiere a las consecuencias que se deriven de los acuerdos que se suscriban con los deudores. Con ello, sólo cuando sus injerencias sistemáticamente incidan en la gestión de los negocios de la concursada, excediendo dichas intervenciones de lo específicamente pactado en los Covenants, ejerciendo facultades de gestión diaria, y arrogándose la facultad de decidir en ámbitos ajenos a la mera supervisión del destino de los fondos aplicados a la refinanciación, se puede asociar con la administración de hecho y aplicar las consecuencias de subordinación de sus créditos y de posible responsabilidad concursal.