24/02/2020
El pacto de prohibición de no concurrencia postcontractual, tan utilizado en las profesiones técnicas, no puede, aun cumpliendo los requisitos establecidos, desapoderar al trabajador de sus cualidades para la búsqueda de un empleo que sea acorde con su formación y experiencia. Por ello, debe procederse a contextualizar dicha cláusula con la prestación efectiva del trabajador para determinar si concurre o no el interés empresarial desde el punto de vista económico, pero sin que dicho pacto sea una forma de retener talento o impedir el desarrollo profesional del trabajador.
Conocido es por todos que el inicio de toda relación laboral es, tanto para empresa como para el trabajador, un momento de gran expectativa en el que se pueden aceptar compromisos cuyos efectos sean posteriores a la existencia de dicha relación contractual. Uno de esos pactos suele ser (sobretodo en profesiones técnicas), el pacto de prohibición de concurrencia postcontractual.
El citado pacto está reconocido en el propio Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre), y en concreto en el art. 21.2 del mismo, que si bien no establece una definición de éste, sí aporta los requisitos que deben cumplirse. Estos requisitos son los siguientes:
Pues bien, partiendo de dicha consideración, es una mala praxis que se establezca una cláusula de prohibición de no concurrencia postcontractual en el que se indique tal prohibición de prestar servicios laborales en aquellas empresas que desarrollen su actividad en el mismo ámbito (territorial y funcional), sin más detalle; aunque también se establezca su duración así como una compensación económica.
Ello se debe a que dicha cláusula podrá estar sometida a un control judicial y, en consecuencia, podrá rechazarse su efectividad por carencia de la precisa delimitación en relación con la correspondencia con las funciones desempeñadas por el trabajador tanto en la empresa con que pactó dicha cláusula, como en la nueva empresa que presta sus servicios, así como su trascendencia respecto al interés comercial o industrial de la empresa. Y es que no debemos olvidar que dicha cláusula es examinada de forma restrictiva al interpretarse como una norma onerosa contra el trabajador y consagrarse el derecho al trabajo y libre procesión u oficio en el art. 35 de la Constitución.
Por ello, la primera delimitación que entendemos procedente se refiere, precisamente, a la necesidad de determinar las funciones que el trabajador realiza en la empresa, pudiendo remitirse, o bien a la categoría profesional del Convenio Colectivo del sector que las desarrolla, o bien al convenio colectivo de la empresa o, establecerse en el propio contrato de trabajo. El motivo por el cual es procedente esa delimitación de funciones es para evitar que se tache de impreciso tal pacto o que se alegue falta de acreditación en la correspondencia de funciones (y por lo tanto concurrencia), entre la antigua y la nueva empresa donde presta sus servicios. Es decir, para los Tribunales de Justicia no basta con que la antigua y nueva empresa coincidan en el sector en el que desarrollan su prestación; es preciso que se proceda a comparar si las funciones que realizaba el trabajador en la antigua empresa que pactó la no concurrencia son similares y trascendentales a las que realiza en la nueva empresa.
Otra delimitación a la que debe verse sometido dicho pacto es la demostración de existencia de un efectivo interés empresarial legítimo de carácter comercial o industrial. Este aspecto es el que más atención examinan los Tribunales de Justicia para determinar la efectividad de la cláusula de no concurrencia postcontractual. Por interés empresarial legítimo de carácter comercial o industrial se ha definido como la utilidad o el beneficio de la empresa que le reporta evitar que un competidor directo de sus productos o servicios ofrezca al mismo mercado en el que concurren, tales productos o servicios servidos o proporcionados por el trabajador que suscribió dicho pacto de concurrencia postcontracual. O lo que es lo mismo, que la prestación del trabajador que suscribió tal cláusula constituye un riesgo real y efectivo (y no hipotético o lejano), de obtener un menor margen de ventas de sus productos o servicios en el mercado en el que concurre con la empresa que es competidora y que presta sus servicios el citado trabajador.
Y es que lo relevante no es la coincidencia de actividades entre ambas empresas o la confidencialidad de los datos tratados por el trabajador, sino si la nueva empresa donde presta los servicios el trabajador se sirve o aprovecha los conocimientos y experiencia adquiridos por el trabajador de la empresa donde suscribió tal pacto de no concurrencia para obtener una ventaja en una situación competitivas entre ambas empresas del mismo sector.
Finalmente, no debemos olvidar que para que sea efectivo dicho pacto de no concurrencia postcontractual, la compensación que debe recibir el trabajador debe ser «adecuada». Dicha cantidad puede ser abonada al trabajador de forma periódica o una sola vez, a tanto alzado.
No obstante, el principal problema estriba en su fijación, pues debe existir una correspondencia entre la suma económica recibida y la restricción que supone al trabajador no poder optar a puestos similares en el futuro durante un determinado periodo de tiempo.
En consecuencia, el carácter de compensación adecuada implica un juicio de valor, de carácter objetivo. Para su fijación, debemos atender al conjunto de actividades que realiza el trabajador, diferenciando aquellas que son trascendentales para el proceso productivo de la empresa (y que son trascendentales para la fijación del pacto), de aquellas otras que no lo son. Dicha tarea resultará trascendental puesto que, si dicha cláusula de no concurrencia es examinada por el Tribunal de Justicia competente, podría considerar que la indemnización que se solicita debe aminorarse atendiendo a que la compensación establecida no es proporcionada a la indemnización que se solicita y que es objeto de condena por incumplimiento.
Así pues, entendemos que, para establecer la cuantificación de esa compensación (y que se considere “adecuada”), deberá establecerse una correlación entre el plazo que se establece que durará dicho pacto, la retribución que percibe el trabajador, así como las actividades trascendentales que implican el uso de conocimientos y experiencia adquiridos en la empresa y que su uso por empresas competidoras resultará perjudicial para la empresa o su posición en el mercado.
Como puede apreciarse, tal correspondencia no es fácil determinar, pero debemos rehuir de la tentación de fijar una cantidad exigua o diluir tal importe en un concepto o complemento salarial que se le reconoce al trabajador en el Convenio Colectivo, contrato de trabajo o por la ley, ya que ello podría implicar que el Tribunal de Justicia considerase que se incumple dicho requisito de compensación de forma adecuada y, en consecuencia, la eficacia del mismo pacto de no concurrencia postcontractual.
En definitiva, para una plena efectividad del pacto de no concurrencia postcontractual, deberá establecerse, además de los requisitos que se establece en la Ley (art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores), la remisión a las funciones que se le encomiendan al trabajador o descripción de éstas, ampara dicho pacto en base a la existencia de un efectivo y legítimo interés empresarial, así como establecer una adecuada compensación económica.
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