Empresas contratistas y subcontratistas ¿están obligadas a aplicar a sus trabajadores el convenio colectivo de la empresa principal?

Las empresas contratistas o subcontratistas no están obligadas a aplicar a sus trabajadores el convenio colectivo que resulte de aplicación en la empresa principal con la que tenían contratado o subcontratado el servicio.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021, dictada en unificación de doctrina, siendo Ponente el Magistrado D. Ignacio García-Perrote Escartín, estima el recurso de la empresa recurrente en casación, que tenía contratado con una cadena hotelera "la gestión, supervisión y control del servicio de limpieza de las habitaciones". La trabajadora de aquella empresa, parte recurrida en el presente recurso, desempeñaba sus servicios en uno de los hoteles hasta el momento de su despido el 30 de julio de 2016. Este despido fue declarado nulo por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla, de 13 de marzo de 2017, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de garantía de indemnidad.

Interpuesto recurso de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se dictó sentencia de 6 de marzo de 2019 desestimatoria del recurso. La cuestión planteada en el presente recurso de casación era si, a efectos de la fijación de la categoría y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido de la trabajadora, el convenio colectivo aplicable debía ser el de limpieza de edificios y locales de Sevilla, correspondiente a la empresa subcontratista, y que identificaba a esta trabajadora como “limpiadora” o el de hostelería de Sevilla, correspondiente a la empresa principal, en el que figuraba la categoría específica de “camarera de pisos”. La empresa recurrente solicitaba que se declarase que el convenio colectivo aplicable era el de limpieza de edificios y locales de Sevilla y que la categoría profesional de la trabajadora era la de limpiadora, conforme a este convenio colectivo. A esta cuestión se ciñe el recurso de casación para la unificación de doctrina, que no recurre la calificación de nulidad del despido de la trabajadora.

El Tribunal Supremo resuelve esta cuestión estimando el recurso de casación de la empresa. Afirma que tratándose de una empresa que se dedica a la gestión externalizada de lo que en los establecimientos que lo hacen con personal propio se denomina “departamento de pisos”, el convenio aplicable para determinar los efectos de la declaración de nulidad del despido es el de limpieza de edificios y locales de Sevilla y no el de la empresa principal del sector de la hostelería.

Las empresas que externalizan una parte de su proceso productivo lo hacen como parte del contenido esencial de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española). La sentencia del propio Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 ya afirmaba taxativamente que en la regulación del artículo 42 Estatuto de los Trabajadores el legislador no se ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable. El silencio del legislador en esta materia se hizo con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, sustentada en el principio de la libertad de empresa, lo que permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal.

No obstante, conviene recordar que esta regulación tiene como excepciones los casos en los que se evidencie una cesión ilegal de trabajadores, como aquellos otros supuestos relativos a las empresas de trabajo temporal. En base a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria. Se consideran condiciones esenciales de trabajo y empleo, las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.