23/01/2020
Con la adopción unánime en 2008 del Marco para “Proteger, Respetar y Remediar” del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, así como de los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos en 2011 (de aquí en adelante PR), se ha establecido un nuevo punto de referencia integral en materia de empresa y derechos humanos. El compromiso de respeto a los derechos humanos, ya no sólo por parte de los Estados, sino también de las empresas, independientemente de su tamaño, es de suma relevancia si se considera que el riesgo para la reputación de una empresa es, actualmente, especialmente sensible a las cuestiones relacionadas con el respeto a los derechos humanos o la sostenibilidad.
Las empresas poseen un alto nivel de influencia en las sociedades en las que operan, de las cuales obtienen sus beneficios, y por ello son cada vez más conscientes de que el respeto a estas dos materias, así como a otras tales como la transparencia o la lucha contra la corrupción, constituye además un activo en términos de negocio en tanto que tiene efectos sobre la reputación y la marca de la empresa, la valoración que de la misma hacen consumidores, inversores y socios, la motivación del personal, la reducción de riesgos con respecto a la continuidad de las operaciones y la reducción del riesgo de litigios. Por tanto, la motivación de este compromiso es doble: refleja una práctica empresarial responsable al minimizar los riesgos relacionados, y confirma el deseo de las empresas de gestionar de manera responsable sus impactos sobre la sociedad.
En este trasfondo de creciente concienciación por parte de las empresas, como decimos no sólo multinacionales, sino de diverso tamaño e influencia, (ya que, según lo establecido por el PR 14, independientemente de su tamaño, contexto operacional, propietario y estructura, todas las empresas están obligadas a respetar los derechos humanos) los referidos PR sirven como indicador para el establecimiento de un proceso de diligencia debida, seguimiento e informe que se requiere en el marco de test internacionales como el Dow Jones Sustainibility Test, que incluye varios puntos de análisis intrínsecamente vinculados a los PR, así como en el marco de las obligaciones legales inherentes a la divulgación de información no financiera.
Dicho marco de obligaciones está regulado en nuestro país por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, que transpone la Directiva UE 2014/95 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad, estableciendo una serie de obligaciones respecto al análisis en derechos humanos y el proceso de diligencia debida como parte integral de la información no financiera de las empresas–.
Aquellas empresas que deseen implantar el proceso de diligencia debida incluido en los PR deberán aspirar a conocer y concienciarse, entre otros factores, acerca de las leyes y normativa nacional e internacional en derechos humanos, integrar los mismos en sus procedimientos de gestión de riesgos, toma de decisiones y gobernanza, bajo la responsabilidad y con el compromiso de las más altas jerarquías de dirección. También tendrán que ampliar el ámbito de sus actuales procedimientos de diligencia debida para incluir asuntos relacionados con los derechos humanos, llevar un seguimiento de los riesgos a través de la relación con clientes, proveedores o socios comerciales, ser transparentes en cuanto a las políticas y procedimientos establecidos para la gestión de riesgos relativos a derechos humanos en las diferentes áreas de la empresa, informando de su empeño. Por último, deberán de implicarse con clientes, empresas del sector, especialistas en materia de derechos humanos y otros grupos de interés para compartir buenas prácticas, abordar problemas comunes y ofrecer soluciones reales a los mismos.
Dentro de los PR, el proceso de Diligencia Debida se encuentra enmarcado entre los Principios 17 y 21, pero, de manera previa, según el PR 16, la empresa que quiera llevarlo a cabo tiene que aprobar, públicamente y a través de sus más altos órganos de dirección, un Compromiso Político, instrumento a través del cual se compromete a respetar los derechos humanos estableciendo una política de cumplimiento, seguimiento y vigilancia del mismo, teniendo que insertar mecanismos de prevención y sanción para su efectivo cumplimiento.
Por Diligencia Debida se entiende el conjunto de medidas que constituyen un proceso de gestión continuado que una empresa razonable y prudente necesita llevar a cabo para cumplir con su responsabilidad de respeto a los derechos humanos, siempre de acuerdo con sus circunstancias, tales como sector de actividad, contexto operativo o dimensión. Su fin no es otro que identificar, prevenir, mitigar y responder a los impactos negativos de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos (PR 17). Dichos impactos abarcan aquellos que la empresa ha provocado, los que ha contribuido a provocar a través de sus propias actividades y los que guardan relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, con lo que la responsabilidad de respeto a los derechos humanos se extendería también a su cadena de valor, un factor fundamental a analizar en un proceso de diligencia debida en esta materia.
El objetivo último es comprender las consecuencias concretas sobre personas concretas en un contexto específico de operaciones. Dado que los riesgos e impactos cambian con el tiempo, la empresa debe realizar evaluaciones regulares para asegurarse de su cumplimiento, incluyendo consultas sustantivas con los grupos potencialmente afectados o sus representantes (PR 18). Es preciso que este tipo de evaluaciones sean realizadas por personas expertas en derechos humanos, que contrasten diversas fuentes de información para asegurar la fiabilidad de sus conclusiones, que han de abordar la identificación de posibles afectados, inventario de normativa relacionada en materia de derechos humanos y la previsión de las consecuencias de la actividad propuesta y de las relaciones comerciales sobre los derechos humanos de los grupos o personas identificados.
Una vez obtenido el resultado de la evaluación de riesgos e impactos en derechos humanos, se analiza cada uno de ellos, se definen las acciones y medidas concretas que permitan prevenir y mitigar tales riesgos o impactos y se identifica quién es el responsable de llevar a la cabo la acción para mitigar o prevenir. Para asegurar la eficacia de estas medidas deben asignarse los recursos y la responsabilidad de prevenir a los niveles y funciones adecuados dentro de cada empresa (PR 19). A la hora de establecer estas medidas, habrá de tomarse en cuenta la gravedad de los impactos sobre los derechos humanos y la implicación directa (causa o contribuye) o indirecta (por vinculación comercial) que la concreta empresa haya provocado, tomando las medidas en función de la influencia o capacidad de modificar las prácticas perjudiciales de una entidad que provoque un daño y lo crucial de la relación comercial.
Siguiendo con la lógica del proceso de la Diligencia Debida, una vez que la empresa haya tomado acciones para evitar o mitigar o evitar los impactos negativos, debe de establecer un sistema para conocer el grado de implantación interna de su política en materia de respeto a los derechos humanos, así como el grado de efectividad de las acciones tomadas para evitar impactos y la percepción de las partes interesadas, especialmente los grupos o sujetos afectados sobre el proceso de Diligencia Debida (PR 20). Los sistemas de seguimiento deben nutrirse de fuentes de información internas y externas, contrastándolas para evitar sesgos y lograr conclusiones fiables.
Otro factor fundamental es la comunicación, transparencia y rendición de cuentas a las personas o grupos que puedan verse afectados, en especial a los titulares de derechos y otros interesados como ONGs, asociaciones ciudadanas o entidades del Estado (PR 21). Por ello la empresa debe de ser transparente en la comunicación y la rendición de cuentas con el fin de que sus partes interesadas puedan evaluar su desempeño en derechos humanos, contando con políticas y procesos internos dirigidas a tal fin.
Una vez llevado a cabo el proceso de diligencia debida, si la empresa determina que ha provocado o contribuido a provocar consecuencias negativas, deben de repararlas o contribuir a su reparación por medios legítimos (PR 22). Si la empresa ni causa ni contribuye a causar daños, los PR no exigen que los repare, pero puede desempeñar un papel importante en el proceso de reparación. En caso de que dichos daños constituyan presuntos delitos, es preceptivo para la empresa cooperar con los organismos y mecanismos judiciales correspondientes.
El hecho de proceder por parte de la empresa con la Diligencia Debida en materia de respeto a los derechos humanos debería de reducir el riesgo de conflictos, y por tanto de campañas sociales, sanciones administrativas o acciones judiciales contra la misma por complicidad o vulneración directa de derechos humanos, ya que les permite demostrar, al igual que pasa con otros programas de prevención como los compliance penales, que tomaron todas las medidas posibles y razonables para evitar el daño, si bien no les asegura quedarse exentas de su responsabilidad inherente.
Son cada vez más las empresas en nuestro país (aparte de en países como EEUU u otros Estados Miembros de la UE como Francia o Alemania, donde los derechos humanos y la empresa son ya materia de investigación y práctica jurídica y legislativa muy avanzada y existe un alto nivel de concienciación por parte de las empresas y las sociedades donde operan, además de por supuesto importantes sanciones para aquellas empresas que vulneren los derechos humanos) que están llevando a cabo procesos de este tipo, sobre todo desde la entrada en vigor de la Ley 11/2018, que hace obligatorio este tipo de procesos como parte de la divulgación de la información no financiera de las empresas.
Desde el Departamento de Derecho Penal de Ejaso ya contamos con la experiencia de haber podido llevar a cabo uno de estos procesos a una de las entidades bancarias más importantes del país, siendo la experiencia y los resultados enormemente positivos, a pesar de lo novedoso de la materia y de la complejidad y envergadura del cliente.
España & Portugal
