21/01/2020
En una sentencia reciente, fechada el 10 de diciembre de 2019, el Tribunal Supremo vuelve a posicionarse –ya lo hizo en una sentencia de diciembre de 2016– en favor del interés público y la competencia efectiva en los casos en los que una empresa de servicios funerarios, con posición de dominio, se niegue injustificadamente a ceder sus instalaciones de velatorio a un competidor.
La jurisprudencia viene manteniendo que el criterio esencial reside en el hecho de que la negativa sea susceptible de eliminar toda competencia en el mercado para el que se requiere el insumo o el servicio. En estos casos, prevalece el interés público existente en garantizar una competencia efectiva en el mercado sobre la libertad de empresa y el derecho a la propiedad privada.
Antes de profundizar en las condiciones y aspectos necesarios para la aplicación de esta doctrina, es necesario explicar dos cuestiones esenciales para comprender la doctrina del Tribunal Supremo:
El marco normativo del sector de los servicios funerarios se caracteriza por su dispersión, heterogeneidad y descentralización, que es consecuencia de dos factores: En primer lugar, la multitud de aspectos que se regulan dentro de la prestación de los servicios funerarios (sanidad mortuoria, transporte de cadáveres, ordenación del territorio, etc.). Por otro lado, la distribución competencial entre la Administración General del Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales.
Por otro lado, y lo más relevante para el presente artículo, es que, al igual que otros antiguos monopolios (hidrocarburos, telecomunicaciones, etc.), el sector de los servicios funerarios se ha liberalizado progresivamente, entre otras razones, por exigencia de la normativa europea en Derecho de la Competencia integrada nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la entrada de España en la Unión Europea.
El derecho de la competencia esta íntimamente relacionado con el funcionamiento del mercado y el comportamiento del consumidor.
En este sentido, los servicios funerarios han sufrido importante cambios en los últimos años. Así, los cambios en los usos y costumbres de los consumidores han hecho que la utilización de las instalaciones de velatorio se convierta en un componente generalizado en las ofertas de servicios funerarios. El uso de estas instalaciones ha ido ganando presencia hasta convertirse en un servicio principal en la oferta funeraria, que se integra de forma natural en este mercado.
Además, la explotación de salas de velatorio está prácticamente reservada a empresas funerarias, siendo muy limitado y cada vez más reducido el número de empresas que disponen de instalaciones de velatorio que no ofrezcan un servicio integral de servicios funerarios. Eso da a las empresas que las poseen o gestionan una ventaja competitiva muy importante y les supone un poder de mercado que puede dar lugar a beneficios extraordinarios.
La determinación de si ha existido a no abuso de posición de dominio exige, como es pacífico tras muchas Sentencias del TJUE [por todas, la de 24/05/2012 (TJCE 2012, 120), Asunto T-111/08], seguir tres pasos sucesivos: definición del mercado relevante (tanto respecto del producto como de su ámbito geográfico), disponer en ese mercado relevante de posición de dominio y, finalmente, determinar si las conductas denunciadas merecen el calificativo de abusivas.
En el caso analizado, el mercado de producto es la prestación del servicio de velatorio como independiente del resto de los servicios mortuorios. En relación con el mercado geográfico, es frecuente que no exista concordancia entre las partes. Ello se debe a que, si el mercado es calificado como local, la funeraria denunciada frecuentemente ostenta una posición de dominio (por ser la única empresa con este tipo de instalaciones), y, sin embargo, si es calificado de mercado comarcal, la funeraria verá diluida su cuota de mercado por la entrada de otros competidores de otras localidades que si tienen velatorio.
En referencia al ámbito territorial, las sentencias de 10.12.2019 y 9.12.2016 concluyen que, en los casos enjuiciados, el servicio de velatorio es de “carácter abrumadoramente local, donde los vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cadáver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a una hipotética diferencia de precios.”
Delimitado el mercado, el segundo paso consiste en determinar la posición de la funeraria dentro de éste. En relación con esta cuestión, es claro que, en la mayoría de las ocasiones la funeraria denunciada ostentará una posición de dominio, ya que, lo normal, es que solo exista un velatorio por localidad (alto coste de la inversión y demanda del servicio limitada al número de fallecimiento anuales en la localidad).
Y en referencia al tercer paso, debemos comenzar recordando el tenor literal del precepto en el que se centra la controversia. Así, el artículo 2.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), que prohíbe ” […] la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional“. Y a continuación, en una enumeración abierta o enunciativa, el apartado 2 del mismo artículo 2 señala en su apartado c) “La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios”.
La negativa de suministro puede generar problemas de competencia cuando la empresa dominante compite con el operador solicitante en el mercado para el cual el insumo denegado –en este caso, la utilización de la instalación de velatorio– es necesario para prestar el servicio –servicio funerario–. Así las cosas, el operador dominante viene obligado a prestar el servicio (en este caso, ceder el uso del velatorio) cuando las circunstancias concurrentes determinan que la negativa resulte injustificada (abusiva).
Y la negativa resultará injustificada cuando se den las tres condiciones definidas en la Comunicación de la Comisión sobre abuso de posición de dominio:
En este sentido, la Sala del Tribunal Supremo considera en sus dos citadas sentencias que concurren estas tres condiciones. Es decir, considera esencial el servicio de velatorio para competir actualmente en el sector funerario –no se considera plausible acudir al velatorio de otra ciudad– y afirma que, en los casos en los que este servicio esté monopolizado por una única empresa propietaria de las instalaciones, es más que probable que las funerarias competidoras y los consumidores se vean perjudicados, los unos por exclusión, y los otros por un aumento de precios.
Como hemos explicado, en los casos en los que una funeraria se encuentre en posición de dominio, ésta se verá obligada a ceder sus instalaciones de velatorio al resto de competidores (siempre y cuando no exista una razón justificada para la negación de acceso).
A este respecto, parece lógico y coherente, y así lo recoge el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de diciembre de 2019, que la funeraria pionera que asumió el riesgo de la inversión exija un precio de alquiler de sus instalaciones, tanto para cubrir sus costes (incluido la amortización de la instalación), como para obtener un margen comercial razonable.
No obstante, y en palabras del Tribunal Supremo en esta misma Sentencia: “Lo anterior no significa que la percepción de una retribución justa constituya por sí sola un motivo suficiente para que el operador dominante venga obligado a permitir el acceso a la instalación, pues tal obligación no existiría si no concurriesen las circunstancias y condiciones que antes hemos dejado señaladas y que determinan que la negativa de acceso resulte injustificada.”
En conclusión, el sector de servicios funerarios en España ha experimentado una importante transformación en los últimos años. La demanda generalizada de servicios de velatorio y el incremento de estas instalaciones en los últimos años difícilmente justifican que en la actualidad pueda seguir manteniéndose la existencia de un mercado separado para los servicios de velatorio/tanatorio. Estos servicios han pasado a formar parte de las funciones principales de las empresas funerarias por lo que, en general, deben analizarse como un elemento más de su oferta integral de servicios, por ello, es difícil sostener que puedan existir barreras infranqueables que dificulten el acceso a estas instalaciones por parte de los operadores en este sector.
Por otro lado, el principio general de libertad de contratación y explotación de las inversiones privadas propias exige que solamente en circunstancias muy excepcionales pueda exigirse que se facilite el acceso a estas inversiones por parte de empresas competidoras. En todo caso, estas circunstancias deberían ser objeto de revisión y análisis para cada caso concreto, y siempre contando con un estudio minucioso del mercado local/comarcal donde la funeraria opera.
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