Confirmada la consecuencia de incumplir la obligación de mantenimiento del empleo en un ERTE

Es bien sabido que durante esta crisis sanitaria las empresas se han podido exonerar de una parte muy relevante de las cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados que veían suspendido su contrato o reducida su jornada por verse afectados por un ERTE de fuerza mayor. Ahora bien, ello quedaba condicionado a no despedir durante 6 meses a trabajadores afectados por el ERTE, o se deberían abonar las cotizaciones de las que se había exonerado y beneficiado la compañía.

Han sido muchísimas las dudas que se han venido generando por las normas laborales dictadas durante estos últimos meses como consecuencia de su confusa redacción, su complejidad y su escasa calidad jurídica, pero ha existido una duda especialmente relevante que hasta la fecha la Dirección General de Trabajo se había venido negando a dar respuesta en los distintos Criterios que ha ido publicando para intentar arrojar algo de luz sobre lo que han querido decir los sucesivos reales decretos: ¿qué concretas cotizaciones se han de devolver si se incumple el compromiso de mantenimiento del empleo?

Por el apartado 5 de la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se estableció lo siguiente:

«5. Las empresas que incumplan este compromiso (mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad) deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».

Quedaba la duda de si debería ingresarse en la Seguridad Social todas las cotizaciones de todos los empleados que se vieron afectados por el ERTE, o si, por el contrario, tan solo las cotizaciones de aquellos empleados que fueron despedidos dentro del periodo de los 6 meses.

Con bastante retraso, pues a la gran mayoría de las compañías ya se les pasó el plazo máximo fijado, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido una Nota Informativa (que se adjunta más abajo) -previa consulta a la Dirección General de Trabajo y a la Tesorería General de la Seguridad Social- confirmando que el incumplimiento de ese compromiso de mantenimiento del empleo implica el abono de todas y cada una de las cotizaciones cuya exoneración disfrutó la empresa correspondientes a la totalidad de los empelados afectados por el ERTE de fuerza mayor.

Señala la Nota que no puede considerarse una solución desproporcionada dado el carácter excepcional de la medida y de que no se trata de una sanción en sí misma, siendo lo relevante el objetivo para el que estaba previsto: garantizar el empleo.

Desde EJASO ETL Global ya veníamos sosteniendo esta interpretación atendiendo a la literalidad de la norma, teniendo en cuenta que en ningún momento ésta pretendía concretar que se afectaría a ciertos trabajadores en particular -no así a la totalidad-, y que el plazo establecido durante el cual existía se debía mantener el empleo -6 meses- tampoco quedaba individualizado trabajador por trabajador, sino que iniciaba a computarse para todos los empleados al mismo tiempo con la incorporación de algún trabajador, lo que lleva a pensar que dicho compromiso siempre se configuró en bloque para todo el colectivo.