¿Cómo debe acumularse la lactancia cuando no existe pacto expreso en el convenio colectivo?

¿Cómo debe acumularse la lactancia cuando no existe pacto expreso en el convenio colectivo? Esta cuestión ha sido abordada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia nº 419/2018 de 19 abril. Para poder dar respuesta a este interrogante la Sala lleva a cabo un análisis de las normas existentes en esta materia.

En primer lugar, el Tribunal se refiere al tenor literal del artículo 10 del Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, donde se establece que:

“1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo.

2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y las prácticas nacionales. Esas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.”

Por tanto, este Convenio dispone un derecho mínimo necesario, dejando a los Estados la regulación sobre esta materia.

En nuestra legislación, es en el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), cuyo texto refundido ha sido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,  donde se desarrolla el permiso de lactancia. Concretamente el artículo 37.4 del ET reconoce un permiso por lactancia de una hora diaria, y señala que puede disfrutarse de alguna de las siguientes maneras:

1. Dividiéndose en dos fracciones.
2. Sustituyéndose por una reducción de jornada en media hora.
3. Acumulándose en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o por acuerdo empresarial.

Una vez conocida la legislación aplicable, existen tres supuestos que deben encontrar acomodo.

• Que la posibilidad de acumular la lactancia esté expresamente previsto y desarrollado en el convenio colectivo o acuerdo con el empresario.

El Tribunal Supremo determina que si lo que se quiere es optar por la acumulación, habrá que acudir a lo acordado en el convenio colectivo o con el empresario, tal y como señala el artículo 37.4 del ET. En el caso de que se regule esta posibilidad, se estará a dicho acuerdo, siempre que sea más favorable que lo establecido en el ET.

• Que no esté previsto en el convenio o no se acuerde con el empresario.

En el caso de que el convenio colectivo de aplicación no prevea la posibilidad de acumular el permiso (o no exista acuerdo con el empresario), entonces no podrá haber acumulación, tal y como determinó el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2009.

• Que la posibilidad de acumular la lactancia se prevea en el convenio colectivo o en acuerdo con el empresario, pero no se concrete en qué manera debe realizarse.

Este es el supuesto de la sentencia y el que entra a valorar el Tribunal. Para este caso, el Tribunal Supremo razona que el permiso por lactancia se relaciona con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa necesidad y, así las cosas, entiende el Tribunal que la norma estatutaria acude a la expresión “acumularlo” en clara referencia al derecho y no así a “acumularla” en referencia a la reducción de media hora de la jornada. Es decir, la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada.

Asimismo, esta sentencia diferencia entre la posibilidad de optar por la acumulación y la posibilidad de concretar la acumulación.

• En cuanto a la posibilidad de optar por la acumulación, el Tribunal declara que la opción es un derecho exclusivo del trabajador, sin que el empresario pueda oponerse.
• En cuanto a la fijación de los términos del derecho de acumulación, debe realizarse de mutuo acuerdo puesto que el propio ET lo somete al acuerdo de voluntades, sin que pueda resultar de una decisión unilateral del empresario o del trabajador.