Guarda y custodia compartida. La apuesta del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha declarado en diversas sentencias que la custodia compartida debe ser el régimen normal y deseable debiendo aplicarse cuando sea provechoso para el interés del menor, y así lo recomiende el informe psicosocial.

Desde que a través de la Sentencia de 29 de abril de 2013 (STS 257/2013, de 29 de abril, Rec. 2525/2011), el Tribunal Supremo decidiese modificar su criterio respecto de la guarda y custodia compartida pasando de ser un régimen excepcional a ser algo deseable aun en situaciones complicadas entre los progenitores, no son pocos los casos en que los Juzgados de Familia aplican esta medida.

A pesar de que el Código Civil español establece como regla general que la custodia compartida debe solicitarse sólo en los supuestos en los que se solicite de mutuo acuerdo por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro – y como medida excepcional por decisión judicial sin acuerdo entre las partes-, el Tribunal Supremo ha apostado por la custodia compartida al considerarlo como el régimen más normal y deseable.

Además, en el encuentro entre Magistrados y Jueces de Familia y Abogacía especializada en Derecho de Familia celebrado en Madrid los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015, tras diversas intervenciones e importantes debates se llegó a las siguientes conclusiones:

• La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.
• La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempos y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en el caso concreto.
• La custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia, sino que esta se establecerá atendiendo a la duración temporal de estancias, a las necesidades de los hijos, a las circunstancias económicas de los progenitores y a la atribución del uso del hogar familiar.
• La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores.  No obstante, el uso podrá quedar limitado en el tiempo y se tendrá en cuenta dicho uso en la determinación de la pensión alimenticia.
• El uso alterno de la vivienda (casa nido) no se considera recomendable.
• El contenido del plan de parentalidad debería integrarse en el convenio regulador, no debiendo ser obligatoria su presentación en el procedimiento contencioso.
• Sería necesario que, en futuras reformas, el legislador adaptara la terminología actual (patria potestad, régimen de visitas o progenitor custodio entre otras), a la legislación europea (responsabilidad parental, periodos de convivencia, régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente, coparentalidad y corresponsabilidad en el cuidado de los hijos…).

Tal y como queda redactado el artículo 92 del Código Civil no podemos concluir que se trate de una medida excepcional sino todo lo contrario;  habrá de considerarse normal e incluso deseable, ya que permite que el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores sea efectivo, aún en situaciones complicadas, siempre que ello sea posible.  Esta medida deberá estar siempre basada en las necesidades e intereses de los menores que van a quedar afectados por esta medida que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada aunque en la práctica pueda ser más compleja que en el caso de que los progenitores estén conviviendo.

No existen unos criterios expresos en contra de la concesión de la custodia compartida salvo las limitaciones del art. 92.7 del Código Civil. 

En el enunciado del citado precepto, se declara que no procederá la custodia compartida cuando uno de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida debe ser seguida por todos los tribunales toda vez que, como refleja la sentencia de 29 de marzo de 2016 (STS 194/2016, de 29 de marzo, Rec. 1159/2015), apartarse de la misma “pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.