A vueltas con la calificación del despido en fraude de ley, sin causa o con causa ficticia: ¿nulo o improcedente?

A vueltas con la calificación del despido en fraude de ley, sin causa o con causa ficticia: ¿nulo o improcedente?

17/11/2020

Comentarios a la Sentencia del pleno de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21.07.20 y análisis en la era COVID-19.

A pesar de que existe una amplia jurisprudencia en el sentido de que desde que se aprobó la ley procesal laboral del año 1990 en nuestro Derecho positivo no existe la figura del despido nulo por fraude de ley, es decir, el despido nulo por inexistencia de causa o por causa ficticia, no es menos cierto que esta asentada jurisprudencia viene siendo puesta en tela de juicio de manera recurrente por determinados sectores de la judicatura. Por ello no es extraño que este tema siga siendo tratado por nuestros tribunales (TSJ de Cataluña dictada por su pleno de fecha 1 de julio de 2014 y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 2015). Recientemente el Pleno de la Sala de lo Social de Cataluña en Sentencia de fecha 21.07.20, ratificó esta postura, si bien con un importante voto particular al que se adhirieron 10 magistrados. La Sentencia es muy extensa, didáctica y completa ya que analiza varios aspectos relacionados con la nulidad de los despidos. Vamos a destacar en esta nota dos de los aspectos que nos parecen más relevantes de la misma, así como vamos a dar nuestra opinión sobre este tipo de despidos en tiempo de COVID.  

1. Despido en fraude de ley: aplicación de la normativa específica del orden social con prevalencia a la normativa recogida en el Código Civil.

La Sentencia de forma didáctica y clarificadora argumenta el por qué a un despido fraudulento no se le puede aplicar lo dispuesto en el Código Civil sobre abuso de derecho y fraude de ley, base del argumento de la nulidad pretendida. Lo que nos dice la Sentencia es que hemos de partir de la base de que la normativa recogida en los arts., 6.3. y 7.2 del CC sobre fraude de ley y abuso de derecho son únicamente de aplicación supletoria para el caso de que no haya una normativa específica (art. 42 del CC). Pues bien, en nuestro ordenamiento laboral sí que existe esa normativa específica y está contenida en la normativa sustantiva en los arts. 55.5 y 53.3 del ET y en la procesal contenida en los arts. 108 y 122.3 de la LRJS que determinan la nulidad del despido en unos determinados supuestos tasados entre los que no están los casos en los que existan defectos formales relativos a la expresión de la causa del despido objetivo. Al existir una norma especial ésta prevalece sobre las normas generales del Código Civil sobre fraude de Ley y abuso de derecho, y así lo recoge la Sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo. La Sentencia también recoge que del literal de toda la normativa sustantiva y procesal que regula los despidos y su calificación no se desprende la posibilidad de una interpretación constitucional de la Ley que nos lleve a concluir que un defecto o la ausencia en la expresión de la causa nos lleve a la nulidad del despido. Estamos ante una normativa que no puede ser calificada como oscura, debiendo privar el criterio de la interpretación conforme (Tribunal Constitucional 185/2014 de 4 de noviembre de 2014)  

Adviértase que, en caso de admitir esta pretensión, todos los despidos verbales, así como los despidos tácitos serían también nulos por un absoluto incumplimiento de las formas exigidas para el despido.  

2. Un despido con causa falsa o ficticia no provoca indefensión

Uno de los elementos más recurrentes en las alegaciones solicitando la nulidad de despidos sin causa o con causa ficticia es recurrir a la indefensión y, con ello, a la violación del art 24 de la CE.  Pues bien, esta interpretación es rechazada de plano por la referenciada Sentencia en su Fundamento de Derecho Decimosegundo que afirma que «no es la actuación de la empresa en tanto que violadora de la ley, sino la ley misma la que impone la calificación de los despidos discutidos como improcedentes, y no nulos. Por lo que no cabe entender que exista una violación de la tutela judicial. Al revés [recogiendo el criterio de la STC 23/1988], la violación de la tutela judicial efectiva se produce cuando deja de aplicarse una norma que no ha sido declarada inconstitucional». El juzgador lo que hace es corregir la actitud ilegal de la empresa en los casos de despidos sin causa o ficticios en los términos establecidos por la norma, al imponer de entrada y sin necesidad de ulterior consideración la improcedencia del despido, por ello no existe indefensión  

3. Los despidos sin causa en la era COVID

La Sentencia se refiere a un caso de despido anterior a la crisis del COVID-19 y por tanto anterior a la popularmente conocida como «prohibición de despedir» en expresión de la Ministra de Trabajo. ¿Sería de aplicación la jurisprudencia recogida en esta Sentencia para considerar improcedentes los despidos fraudulentos, sin causa o causa ficticia ejecutados durante la pandemia?  

No vamos a esconder que hoy en día dar una opinión sobre la calificación de este tipo de despidos en época de pandemia es arriesgado como lo demuestran las Sentencias que se van dictando por algunos Juzgados de lo Social obviando los criterios jurisprudenciales mas asentados. Si tenemos que dar una opinión nos decantamos por la calificación de improcedencia de estos despidos por los argumentos ya asentados y por entender que hemos de partir de la base de que el principio que informa la legislación COVID es el de la estabilidad en el empleo contemplando en el art. 35.1 de la CE, derecho que no es fundamental y que está al mismo nivel que el de la libertad de empresa que figura en el art. 38 de la CE y que avala las decisiones empresariales efectuadas dentro de la Ley como puede ser la decisión de proceder a un despido.

Hemos de señalar que no existe en ningún texto legal de la prolija legislación COVID en que se califique un despido injustificado (como lo sería un despido sin causa) o efectuado en base a las causas señaladas por el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 como nulo, y ocasiones el legislador ha tenido para clarificarlo.

En cualquier caso, la actual situación de inseguridad jurídica provocada tanto por el legislador como por los Juzgadores promete emociones fuertes que no nos merecemos.

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