26/11/2019
La sala tercera del Tribunal Supremo acoge una interpretación más restrictiva del concepto de directivo que la que venía manteniendo la CNMC y la Audiencia Nacional, pero considera la posibilidad de imponer sanción por participar pasivamente en la conducta.
Las recientes sentencias del Tribunal Supremo dictadas en los Recursos 5280/2018 y 5244/2018 anulan las multas impuestas a dos empleadas de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria(FENIN), por la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de mayo de 2016 (Expediente AIO S/DC/0504/14), que sancionaba con 128,8 millones de euros a ocho fabricantes, a su asociación (FENIN) y a cuatro personas físicas, por formar un cártel consistente en la fijación de precios de venta de pañales para adultos comercializados por el canal de farmacias.
Aunque la previsión de imponer multas a directivos ya estaba contenida en la anterior LDC de 1989, lo cierto es que su uso efectivo fue muy limitado por el Tribunal de Defensa de Competencia, no siendo hasta que entrara en vigor el art. 63.2 de la actual Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, que prevé la imposición de multas de hasta 60.000 euros a representantes legales o integrantes de órganos directivos de empresas infractoras del derecho de la competencia que hayan intervenido en el acuerdo o decisión considerado anticompetitivo (a excepción de los que hubieran salvado su voto o votado en contra), cuando se han impuesto de una forma más vehemente, precisamente en el Expediente AIO del que dimanan las sanciones ahora anuladas por el TS (Expediente S/DC/0504/14) y posteriormente en el de INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (Expediente S/0519/14, de 6 de julio), y varios expedientes posteriores.
Nuestro Alto Tribunal incide en que han de concurrir dos requisitos cumulativos para poder imponer estas sanciones a una persona física, según lo previsto por el art. 63.2 de la LDC, siendo el primero de ellos que el sancionado sea, efectivamente, un representante legal o miembro del órgano directivo de la empresa infractora, entendido éste como aquel que pudiera adoptar decisiones que “marquen, condicionen o dirijan” la actuación de la empresa; doctrina ya aclarada por la Sentencia de 28 de marzo de 2019 dictada en el Rec. 6360/2017, y, en segundo lugar, que éste intervenga en los acuerdos o decisiones infractoras.
Respecto al primero de los requisitos exigidos, subraya la Sala en estas resoluciones la importancia de su concurrencia, dado que “si la actuación es realizada por sujetos distintos, sean cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto”.
A este respecto, el TS concluye al resolver el recurso núm. 5244/2019 que la CNMC “no acreditó con el rigor exigible, el requisito de tratarse la recurrente de un órgano directivo”, conclusión a la que llega al no constar en la resolución “el soporte documental o los otros medios probatorios que permitan la calificación del puesto de Directora Técnica de FENIN como un cargo directivo, con las características de ejercicio de funciones directivas y autonomía”.
Y es que, según señala el TS, debe comprobarse que efectivamente en ese puesto se realizan actividades propias de un cargo directivo, lo que no acontece en el caso de la trabajadora sancionada, que si bien era “Directora Técnica”, desarrollaba actividades más propias de un técnico que de un cargo directivo, concluyendo finalmente que la Sala que no se trataba de un cargo directivo.
En lo que se refiere al segundo de los requisitos exigidos, el TS dictamina que no hace falta probar una participación determinante o relevante sino que basta una mera intervención por parte de la persona física en la conducta anticompetitiva, introduciendo así otros modos pasivos de participación, como pueden ser la asistencia a reuniones en las que se concluyeron acuerdos infractores sin oponerse expresamente a ellos.
Por su parte, en cuanto a la sanción impugnada en el recurso núm. 5280/2018, el TS entiende que si bien la sancionada habría distribuido correos electrónicos y asumido la labor de centralización de información y distribución de la misma entre los fabricantes, realizando asimismo tareas de convocatoria y organización de las reuniones, lo habría hecho durante el periodo de tiempo en el que ésta no reunía la condición de órgano directivo y no podía ser sujeto activo de la infracción del 63.2 de la LDC al no cumplirse el primer requisito, ni tampoco el segundo, puesto que no habría habido una intervención del directivo en el acuerdo o decisión infractora.
En conclusión, si bien en estas sentencias el TS restringe el concepto de directivo, por otro lado, resuelve que no hace falta probar una participación determinante o relevante en la conducta anticompetitiva sino una mera intervención por parte de la persona física, incluyendo los “modos pasivos de participación”, como puede ser la asistencia a reuniones en las que se habrían llegado a acuerdos ilícitos sin oponerse expresamente a ellos, de ahí la importancia de que, no sólo las empresas, sino también sus directivos, se asesoren adecuadamente en orden a evitar la imposición de este tipo de sanciones.
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